Genügt die ärztliche Aufklärung nicht den Anforderungen des § 630e BGB, kann sich die oder der Behandelnde gemäß § 630h Abs. 2 S. 2 BGB darauf berufen, dass die Patientin bzw. der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die Maßnahme eingewilligt hätte. Diese hypothetische Einwilligung bezieht sich auf die tatsächlich durchgeführte Maßnahme. Eine solche Einwilligung kann nicht angenommen werden, wenn die Patientin bzw. der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung nur mit einem weniger weitgehenden Eingriff bzw. einem Eingriff durch eine besonders qualifizierte und erfahrene Person einverstanden gewesen wäre oder zwar in eine entsprechende, jedoch erst später durchgeführte Maßnahme eingewilligt hätte.
Hat die Berufung der Behandlerin oder des Behandlers auf eine hypothetische Einwilligung keinen Erfolg, kann die Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten – also der Einwand, der Schaden wäre auch bei einer ebenfalls möglichen, rechtmäßigen Verhaltensweise entstanden (hypothetischer Kausalverlauf) – in Betracht kommen. So kann sich die Behandlerin bzw. der Behandler etwa darauf berufen, dass die Patientin bzw. der Patient zu einem anderen Zeitpunkt eingewilligt hätte, die tatsächlich durchgeführte Maßnahme später durchzuführen, und dass diese zum selben Ergebnis geführt hätte. Die Beweislast dafür, dass es auch bei zutreffender bzw. rechtzeitiger Aufklärung der Patientin bzw. des Patienten zu einem schadensursächlichen Eingriff gekommen wäre, liegt bei der Behandlungsseite.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 25.11.2025 – VI ZR 165/23